ΓΝΩΜΟΔΟΤΗΣΗ ΤΟΥ ΝΟΜΙΚΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΟΥ ΤΗΣ ΟΕΝΓΕ


Προς

Την Ομοσπονδία Ενώσεων Νοσοκομειακών Γιατρών Ελλάδος (Ο.Ε.Ν.Γ.Ε.)

Οδός Λαμίας, αριθ. 2

Αθήνα

ΓΝΩΜΟΔΟΤΗΣΗ

του Δρ Μιχαήλ Δ. Μιχαήλ

Δικηγόρου παρ’ Αρείω Πάγω

Μου τέθηκαν από την Ο.Ε.Ν.Γ.Ε. τα εξής :

Α) Είναι νόμιμο να προσυπογράψουν Ιατροί Ε.Σ.Υ. Υπεύθυνη Δήλωση, της οποίας το περιεχόμενο έχει προταθεί από την Διοίκηση της 5ης Υγειονομικής Περιφέρειας Θεσσαλίας & Στερεάς Ελλάδας και σύμφωνα με το οποίο: «Με ατομική μου ευθύνη και γνωρίζοντας τις κυρώσεις που προβλέπονται από τις διατάξεις της παρ. 6 του άρθρου 22 του Ν.1599/ 1986, δηλώνω ότι συναινώ στην παροχή εργασίας στο Γ.Ν. Λαμίας, πέραν των 48 ωρών ανά επταήμερο κατά τον μήνα ....................», ενώ το εν λόγω υπόδειγμα Υπεύθυνης Δήλωσης συνοδεύεται από το από 10-04-2017 Υπηρεσιακό Σημείωμα της Προϊσταμένης της Οικονομικής Υπηρε-σίας του Γ.Ν. Λαμίας, με θέμα: «Συμπλήρωση υπεύθυνων δηλώσεων» και το οποίο αναφέρει, τα εξής: «Σας διαβιβάζουμε υπεύθυνες δηλώσεις για τους μήνες Ιανουάριο, Φεβρουάριο, Μάρτιο του 2017 προκειμένου να συμπληρωθούν ατομικά από κάθε ιατρό και να προχωρήσει στο Ελεγκτικό Συνέδριο η καταβολή των εφημεριών για τους αντίστοιχους μήνες»;

Β) Είναι νόμιμο να προσυπογράψουν Ιατροί Ε.Σ.Υ. Υπεύθυνη Δήλωση, της οποίας το περιεχόμενο έχει προταθεί από την Διοίκηση της 2ης Υγειονομικής Περιφέρειας Πειραιώς & Αιγαίου και το οποίο αναφέρει, τα εξής:

  1. Ως προς το πρώτο ερώτημα, η απάντησή μου έχει, ως εξής:

Οι Ιατροί του Γενικού Νοσοκομείου Λαμίας κλήθηκαν να προσυπογρά-ψουν εκ των υστέρων, ήτοι τον μήνα Απρίλιο, Υπεύθυνες Δηλώσεις για τους μήνες Ιανουάριο, Φεβρουάριο και Μάρτιο του έτους 2017 για τις ήδη πραγματοποιηθείσες από αυτούς εφημερίες και στις οποίες να δηλώνουν, ότι συναινούν για την παρασχεθείσα από αυτούς εργασία στο Νοσοκομείο Λαμίας, πέραν των 48 ωρών ανά επταήμερο κατά τους μήνες αυτούς, ώστε να καταστεί δυνατή από τον Επίτροπο του Ελεγκτικού Συνεδρίου η αποζημίωση των εφημεριών τους.

Επί του εν λόγω ζητήματος, έχουμε να παρατηρήσουμε τα εξής:

Η Οδηγία 93/104/ΕΚ της 23-11-1993, σχετικά με την οργάνωση του χρόνου εργασίας και εφαρμοζόμενη σε όλους τους ιδιωτικούς και δημόσιους τομείς δραστηριοτήτων (κατά την έννοια του άρθρου 2 της Οδηγίας 89/391/ΕΟΚ της 12-06-1989), όπως τροποποιήθηκε με την κείμενο με την Οδηγία 2003/88/ΕΚ της 04-11-2003, η οποία ισχύει από την 02-08-2004.

Οι διατάξεις της Οδηγίας 93/104/ΕΚ, οι οποίες περιέχουν σαφείς, ορισμένους και δεκτικούς απευθείας εφαρμογής στην εσωτερική έννομη τάξη κανόνες δικαίου, έχει γίνει δεκτό ότι εφαρμόζονται άμεσα στην εθνική έννομη τάξη και παρέχουν το δικαίωμα στους ενδιαφερό-μενους, να τις επικαλούνται στα αρμόδια Εθνικά Δικαστήρια, μετά τη πάροδο της προθεσμίας μεταφοράς τους.

Ως εκ τούτου, μετά την εκπνοή της σχετικής προθεσμίας, τυχόν παράλειψη του Εθνικού Νομοθέτη να μεταφέρει τους κανόνες, που θεσπίζονται με το Κοινοτικό Δίκαιο στο εσωτερικό Δίκαιο ή η ελλιπής μεταφορά τους, δεν κωλύει την άμεση ισχύ τους στην εσωτερική έννομη τάξη του Κράτους μέλους και την επίκλησή του έναντι αυτού.

Κατά μείζονα λόγο, οι ως άνω διατάξεις της Οδηγίας 93/104/ΕΚ, εφαρμόζονται άμεσα στην εσωτερική έννομη τάξη, δεδομένου μάλιστα ότι με την προηγηθείσα μεταφορά τους στο εσωτερικό Δίκαιο, έχει επιτευχθεί η γνωστοποίησή τους.

Ειδικότερα, για τη μεταφορά των Οδηγιών 93/104/ΕΚ και 2000/34/ΕΚ (που κωδικοποίησε σε ενιαίο κείμενο η προαναφερθείσα Οδηγία 2003/ 88/ΕΚ) στην εσωτερική μας έννομη τάξη, όπως άλλωστε είχε υπο-χρέωση ο Εθνικός Νομοθέτης, προκειμένου να παρέχεται η ευχέρεια να λαμβάνουν πλήρη γνώση των δικαιωμάτων τους οι δικαιούχοι αυτών και να τα επικαλούνται, εφόσον συντρέχει περίπτωση, ενώπιον των Εθνικών Δικαστηρίων, εκδόθηκε το Π.Δ.88/1999 (ΦΕΚ Α’ 94), όπως αυτό τροποποιήθηκε με το Π.Δ.76/2005, ενσωματώνοντας στο Ελληνικό Δίκαιο τις ως άνω Κοινοτικές Οδηγίες.

Σημειώνεται δε, ότι τα ως άνω Προεδρικά Διατάγματα, έχουν αυξημένη τυπική ισχύ και υπερισχύουν κάθε αντίθετης διάταξης Νόμου και τούτο σύμφωνα με το άρθρο 28 του Συντάγματος (περι-λαμβανομένης και της οικείας Ερμηνευτικής Δήλωσης), δεδομένου ότι μετέφεραν στην εσωτερική έννομη τάξη υπερνομοθετικής ισχύος κανόνες, των οποίων η υπεροχή είναι αναμφισβήτητη.

Πράγματι, μετά τη Πράξη Προσχώρησης, με την οποία η Ελλάδα έγινε πλήρες μέλος των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων και τη κύρωση με τον Νόμο 2077/1992 της Συνθήκης για την Ευρωπαϊκή Ένωση, το Ελληνικό Δίκαιο διέπεται από το νομικό καθεστώς του Κοινοτικού Δικαίου, στο οποίο περιλαμβάνονται και οι Οδηγίες, οι οποίες αποτελούν ενεργείς νομοθετικές πράξεις (παράγωγο δίκαιο) και οι οποίες μεταφερόμενες στην εσωτερική έννομη τάξη, αποκτούν αυξη-μένη τυπική ισχύ και υπερισχύουν οποιασδήποτε αντίθετης διάταξης της εθνικής νομοθεσίας, καθιστώντας την αυτοδικαίως ανεφάρμοστη, με βάση την αρχή της υπεροχής του Κοινοτικού Δικαίου έναντι του εσωτερικού δικαίου των Κρατών μελών.

Κατ’ επιταγή των κοινοτικών ρυθμίσεων, τα ως άνω Προεδρικά Διατάγματα έθεσαν τις ελάχιστες προδιαγραφές για την οργάνωση του χρόνου εργασίας, οι οποίες εφαρμόζονται παράλληλα με τις ισχύουσες γενικές διατάξεις της Εργατικής Νομοθεσίας, εκτός εάν οι τελευταίες θεσπίζουν ευνοϊκότερες ρυθμίσεις για τους εργαζόμενους (άρθρο 1 παρ. 1 και 2 Π.Δ. 88/1999).

Ειδικότερα, σύμφωνα με το άρθρο 6, σε συνδυασμό με το άρθρο 16 παρ. 2 της Οδηγίας 93/104/ΕΚ, τα Κράτη μέλη λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα, ώστε ο χρόνος εργασίας να μην υπερβαίνει ανά επταήμερο τις σαράντα οκτώ (48) ώρες κατά μέσο όρο σε χρονικό διάστημα τεσσάρων μηνών, συμπεριλαμβανομένων και των υπερωριών (εφημεριών εν προ-κειμένω, οι οποίες, ως γνωστόν, αποτελούν υπερωριακή απασχόληση).

Επιπροσθέτως, κατά το άρθρο 6 του Π.Δ.88/1999 (το οποίο αποτελεί μεταφορά των άρθρων 6 και 16 εδ. β’ της Οδηγίας 93/104/ΕΚ, αντί-στοιχων των άρθρων 6 και 16 εδ. β’ της κωδικοποιητικής Οδηγίας 2003/88/ΕΚ),

«ο χρόνος εβδομαδιαίας εργασίας των μισθωτών δεν μπορεί να υπερ-βαίνει ανά περίοδο το πολύ τεσσάρων (4) μηνών τις σαράντα οκτώ (48) ώρες κατά μέσο όρο, συμπεριλαμβανομένων των υπερωριών».

Κατ’ ακολουθία αυτών, η εβδομαδιαία διάρκεια απασχόλησης των μεν ειδικευμένων Ιατρών του Ε.Σ.Υ. δεν μπορεί να υπερβαίνει τις 48 ώρες, των δε ειδικευομένων Ιατρών δεν μπορεί να υπερβαίνει τις 52 ώρες κατά μέσο όρο εντός χρονικού διαστήματος τεσσάρων μηνών, αρχομένου από 01.01., 01.05. και 01.09. κάθε ημερολογιακού έτους, δεδομένου ότι ο προγραμματισμός των εφημεριών γίνεται ετησίως και μηνιαίως με βάση το ημερολογιακό έτος.

Στην ανωτέρω ανώτατη επιτρεπόμενη εβδομαδιαία διάρκεια απασχό-λησης, συμπεριλαμβάνονται και οι πραγματοποιούμενες από τους Ιατρούς ενεργές εφημερίες καθώς και οι μικτές εφημερίες όπως και οι εφημερίες ετοιμότητας για το χρονικό διάστημα κατά το οποίο υποχρεούνται να παραμένουν στο Νοσοκομείο ή σε άλλη Υγειονομική Μονάδα (άρθρο 45 παρ.6 του Ν.3205/2003) και να παρέχουν αμελλητί τις υπηρεσίες τους, εφόσον τους ζητηθεί.

Σύμφωνα δε με το σκεπτικό του Τμήματος Ι’ του Ελεγκτικού Συνεδρίου (πρβλ. Πράξεις υπ’αριθ.0067/2007, 106/2007 και 107/2007 όπως και Πρακτικά της 9ης Συνεδρίασης της 20-05-2008 του ιδίου Τμήματος), σκεπτικό, το οποίο υιοθέτησε και η Ολομέλεια του Ελεγκτικού Συνεδρίου (πρβλ. Πρακτικά της 14ης και 22ης Γενικής Συνεδρίασης της 26-06-2008 και 26-11-2008 αντίστοιχα):

«Οι ρυθμίσεις αυτές σκοπό έχουν όχι μόνο να εξασφαλίσουν την αποτελεσματική προστασία της ασφάλειας και της υγείας των ιατρών και να την βελτιώσουν αλλά και να διαφυλάξουν την ποιότητα των παρεχόμενων από τους ιατρούς υπηρεσιών υγείας στο ευρύτερο κοινό, περιορίζοντας τις δυσλειτουργίες στον ευαίσθητο τομέα της δημόσιας υγείας..... Η μη τήρηση των υποχρεώσεων και προθεσμιών που επιβάλλει σε ένα κράτος μέλος μία κοινοτική οδηγία δεν δικαιολογείται από τυχόν διατάξεις, πρακτικές ή καταστάσεις της εσωτερικής του έννομης τάξης..... Κατά συνέπεια η παραβίαση της ως άνω τιθέμενης μέγιστης διάρκειας εβδομαδιαίας εργασίας και ελάχιστης εβδομα-διαίας και ημερήσιας ανάπαυσης, χωρίς να υφίσταται ρητή και ανεπιφύλακτη συναίνεση αυτών ή χωρίς να έχουν συναφθεί σχετικές συλλογικές συμβάσεις εργασίες ή συμφωνίες μεταξύ των ενδιαφερο-μένων μερών ... καθιστά μη νόμιμη τη πραγματοποίηση εφημεριών από ειδικευμένους ... ιατρούς ...».

Περαιτέρω, ως γνωστόν, λόγω της υπέρβασης του ανώτατου επιτρεπόμενου εβδομαδιαίου χρόνου εργασίας των 48 ωρών για τους ειδικευμένους Ιατρούς και των 52 ωρών για τους ειδικευόμενους Ιατρούς, περιλαμβανομένων των εφημεριών, εκδόθηκε η από 23-12-2015 Απόφαση του Δ.Ε.Κ. (Ένατο Τμήμα) επί της υπόθεσης C-180/14, η οποία κατεδίκασε ομόφωνα και αμετάκλητα την Χώρα μας για παραβίαση της Κωδικοποιητικής Οδηγίας 2003/88/ΕΚ και συγκε-κριμένα, μεταξύ των άλλων, για την μη εφαρμογή του ανώτατου επιτρεπόμενου εβδομαδιαίου χρόνου εργασίας των 48 ωρών για τους ειδικευμένους Ιατρούς (και των 52 ωρών για τους ειδικευόμενους Ιατρούς) περιλαμβανομένων των εφημεριών και για τη μη χορήγηση ισοδύναμης αντισταθμιστικής ανάπαυσης (ρεπό) μετά από εφημερία.

Με το ως άνω προτεινόμενο περιεχόμενο και μάλιστα με την μορφή Υπεύθυνης Δήλωσης, εγκαινιάζεται μία καθόλα μη σύννομη πρακτική, η οποία ευθέως παραβιάζει το ως άνω περιγραφόμενο ισχύον νομικό πλαίσιο.

Συγκεκριμένα:

α) Οι Ιατροί του Γενικού Νοσοκομείου Λαμίας καλούνται εκ των υστέρων και αφού έχουν ήδη πραγματοποιήσει τις εφημερίες των μηνών Ιανουαρίου, Φεβρουαρίου και Μαρτίου 2017, να δηλώσουν υπευθύνως, ότι συναινούν στην παροχή εργασίας πέραν των 48 ωρών ανά εβδομάδα περιλαμβανομένων των εφημεριών (!!)

Δηλαδή, οι Ιατροί καλούνται, αφού έχουν προηγουμένως κατα-στρατηγήσει, χωρίς την συναίνεσή τους, το 48ωρο ανά εβδομάδα περιλαμβανομένων των εφημεριών, να δηλώσουν εκ των υστέρων υπευθύνως, ότι συναινούν στην υπέρβαση αυτή, προκειμένου να νομιμοποιήσουν (!!) την καταστρατήγηση αυτή, ώστε να αποζη-μιωθούν για τις εφημερίες που ήδη πραγματοποίησαν τους ως άνω τρεις μήνες.

β) Σύμφωνα με την ως άνω πάγια Νομολογία του Ελεγκτικού Συνεδρίου, η οποία έχει ερμηνεύσει αυθεντικά την Κωδικοποιητική Οδηγία 2003/88/ΕΚ, η ρητή και ανεπιφύλακτη δήλωση συναί-νεσης των Ιατρών πρέπει να διατυπώνεται πριν από την πραγμα-τοποίηση των ανά μήνα τιθέμενων εφημεριών και όχι μετά την πραγματοποίησή τους.

γ) Η εκ των υστέρων προτεινόμενη διατύπωση της Υπεύθυνης Δήλωσης με το ως άνω περιεχόμενο, λειτουργεί διλημματικά, εφόσον ο ενδιαφερόμενος Ιατρός πραγματοποίησε ήδη αριθμό εφημεριών, που, μαζί με το τακτικό 5νθήμερο ωράριό του, παρα-βιάζει το ανώτατο επιτρεπόμενο εβδομαδιαίο χρόνο εργασίας των 48 ωρών, ενώ, στη συνέχεια προκειμένου να αποζημιωθεί τις εφημερίες που πραγματοποίησε καθ’ υπέρβαση του ως άνω ανώτα-του επιτρεπόμενου ορίου, να συναινέσει στην υπέρβαση αυτή (!!), νομιμοποιώντας μία πρακτική, η οποία αρχίζει να εγκαινιάζεται και σύμφωνα με την οποία, αφενός, παραβιάζεται από πριν το Κοινοτικό Δίκαιο (πρωτογενές και παράγωγο) όπως και τα Π.Δ. 88/1999 και 76/2005 και μάλιστα με την συνοδεία απειλών, αλλά, αφετέρου, μετά την πραγματοποίηση των υπεράριθμων εφημεριών, καλείται ο Ιατρός να νομιμοποιήσει εκ των υστέρων την κατα-στρατήγηση, με Υπεύθυνη Δήλωση συναίνεσης για την υπέρβαση, προκειμένου να αποζημιωθεί τις εφημερίες του (!!)

Θεωρούμε, συνεπώς, ότι εφόσον υπάρχει πραγματική βούληση συμμόρφωσης με το Κοινοτικό Δίκαιο (πρωτογενές και παράγωγο), το οποίο έχει μεταφερθεί με αυξημένη τυπική ισχύ στο εθνικό μας δίκαιο, θα πρέπει, , η ρητή και ανεπιφύλακτη συναίνεση του Ιατρού να χορηγείται με δήλωσή του από την πραγματοποίηση των ανά μήνα τιθέμενων εφημεριών και την πραγματοποίησή τους. Διαφορετικά, η εγκαινιαζόμενη πρακτική της εκ των υστέρων συναίνεσης για την υπέρβαση του 48ώρου, και, συνεπώς, μη αποζημιωτέα.

Ατυχώς, το άρθρο 43 παρ. 1 του Ν.4264/2014 (ΦΕΚ Α’ 118) παρα-βιάζει το άρθρο 6 της Οδηγίας 2003/88/ΕΚ, καθόσον επιβάλλει στους Ιατρούς εβδομαδιαία διάρκεια εργασίας, η οποία υπερβαίνει το ανώ-τατο όριο των 48 ωρών. Συνεπώς, με την ως άνω τακτική επιχει-ρείται η εκ των υστέρων νομιμοποίηση της καταστρατήγησης του ορίου των 48 ωρών, με ευθύνη των Ιατρών (!!)

Ως προς το δεύτερο ερώτημα, η απάντησή μου έχει, ως εξής:

Με τις διατάξεις του άρθρου 103 του ισχύοντος Συντάγματος καθορί-ζονται, σε γενικές γραμμές, οι αρχές που διέπουν τη νομική και υπηρε-σιακή κατάσταση των δημοσίων υπαλλήλων, ρύθμιση, που σύμφωνα με τη τελευταία παράγραφο του άρθρου αυτού, εφαρμόζεται και στους υπαλλήλους των Ο.Τ.Α. και λοιπών Ν.Π.Δ.Δ.

Συγκεκριμένα, το άρθρο αυτό ορίζει

α) στη παρ.2, εδ.1 ότι,

«Κανένας δεν μπορεί να διορισθεί υπάλληλος σε οργανική θέση που δεν είναι νομοθετημένη»,

β) στην ίδια παρ., εδ.2 ότι,

«Εξαιρέσεις μπορεί να προβλέπονται από ειδικό νόμο, για να καλυφθούν απρόβλεπτες και επείγουσες ανάγκες με προσωπικό που προσλαμβάνεται για ορισμένη χρονική περίοδο με σχέση ιδιωτικού δικαίου»,

γ) στη παρ.3 ότι,

«Οργανικές θέσεις ειδικού επιστημονικού καθώς και τεχνικού ή βοηθητικού προσωπικού μπορούν να πληρούνται με προσωπικό που προσλαμβάνεται με σχέση ιδιωτικού δικαίου. Νόμος ορίζει τους όρους για την πρόσληψη, καθώς και τις ειδικότερες εγγυήσεις τις οποίες έχει το προσωπικό που προσλαμβάνεται»

και

δ) στη παρ.4 ότι,

«Οι διατάξεις των προηγουμένων παραγράφων έχουν εφαρμογή ......... και στους υπαλλήλους των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης και των λοιπών νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου».

Περαιτέρω, στο άρθρο 104 του Συντάγματος ορίζονται τα εξής:

«1. Κανένας από τους υπαλλήλους που αναφέρονται στο προηγούμενο άρθρο [δηλαδή τους κατά το άρθρο 103 υπαλλήλους, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνονται και οι Ιατροί του Εθνικού Συστήματος Υγείας] δεν μπορεί να διοριστεί σε άλλη θέση δημόσιας υπηρεσίας ή οργανισμού τοπικής αυτοδιοίκησης ή άλλου νομικού προσώπου δημο-σίου δικαίου ή δημόσιας επιχείρησης ή οργανισμού κοινής ωφελείας. Κατ’ εξαίρεση μπορεί να επιτραπεί με ειδικό νόμο ο διορισμός και σε δεύτερη θέση, εφόσον τηρούνται οι διατάξεις της επόμενης παραγράφου. 2. Οι κάθε είδους πρόσθετες αποδοχές ή απολαβές των υπαλλήλων του προηγούμενου άρθρου δεν μπορεί να είναι κατά μήνα ανώτερες από το σύνολο των αποδοχών της οργανικής τους θέσης».

Κατά την έννοια των διατάξεων αυτών, ως "πρόσθετες αποδοχές ή απολαβές κάθε είδους" νοούνται όχι εκείνες τις οποίες λαμβάνει ο υπάλληλος εξαιτίας της απασχόλησής του στη κύρια θέση του για τη προσφορά κάθε είδους υπηρεσιών που έχουν άμεση σχέση με την απα-σχόλησή του στη κύρια θέση του, διότι τότε το σύνολο των απολαβών αυτών, είτε ονομάζονται μισθός, είτε αποτελούν το άθροισμα του βασικού μισθού και των κάθε είδους επιδομάτων που καταβάλλονται στον υπάλληλο, συγκροτούν, σε κάθε περίπτωση, τις αποδοχές της "οργανικής" του θέσης και αποτελούν ακριβώς το όριο μέχρι του οποίου μπορούν να φθάσουν οι πρόσθετες απολαβές του από δεύτερη θέση, την οποία ο ειδικός νόμος του επιτρέπει τυχόν να καταλάβει ή από απασχόλησή του σε άλλα καθήκοντα, εκτός της οργανικής του θέσης, όπως π.χ. από απασχόλησή του σε συμβούλια και επιτροπές.

Η Νομολογία παγίως, πλέον, δέχεται (πρβλ. ΣτΕ 1886/2001 Τμήμα Α’, ΣτΕ 564/2001 Τμήμα ΣΤ’, ΣτΕ 3754/2002 Τμήμα Α’, ΣτΕ 1941/2002 Τμήμα ΣΤ’, ΣτΕ 3765/2004 Τμήμα ΣΤ’, ΣτΕ 1108/2007 Τμήμα ΣΤ’, ΣτΕ 827/2010 Ολομέλεια, ΔΠρΠειρ 1488/1995, 396/1995, ΔΕφΠειρ 1090/1997, 1335/1997, 883/2002, ΔΠρΘεσ 873/2008), ότι από τον συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων του άρθρου 104 του Συντά-γματος συνάγεται ότι ως "πρόσθετες αποδοχές ή απολαβές", στις οποίες αναφέρεται η παράγραφος 2, η οποία τελεί σε συνάφεια με την παράγραφο 1, νοούνται οι αποδοχές από τη δεύτερη θέση, την οποία τυχόν κατέχει ο υπάλληλος υπό τις προϋποθέσεις της εν λόγω παραγράφου 1, και όχι αποδοχές καταβαλλόμενες σ’ αυτόν ως αμοιβή για εργασία παρεχόμενη στα πλαίσια της κύριας οργανι-κής του θέσης, ανεξαρτήτως του ειδικότερου χαρακτηρισμού τους ως βασικού μισθού ή επιδόματος ή αποζημίωσης για υπερωριακή απασχόληση, καθώς και του αν καταβάλλονται τακτικώς ή εκτάκτως.

Το ότι η ανωτέρω διάταξη της παραγράφου 2 προϋποθέτει τη κατοχή περισσότερων της μιας θέσεων και δεν αφορά την περίπτωση κατοχής μιας και μόνον θέσης, συνάγεται και από το ότι οι "πρόσθετες απο-δοχές ή απολαβές" συγκρίνονται προς το "σύνολο των αποδοχών της οργανικής θέσης", στις οποίες προφανώς περιλαμβάνονται και οι αποδοχές για υπερωριακή αποζημίωση, εφόσον δεν γίνεται καμία διάκριση μεταξύ των αποδοχών αναλόγως του χαρακτηρισμού τους.

Εξάλλου, η ανωτέρω άποψη ενισχύεται και από τις σχετικές συζητήσεις στη Βουλή κατά τη ψήφιση των προαναφερθεισών συνταγματικών διατάξεων (βλ. Πρακτικά Βουλής 15ης Μαΐου 1975, συνεδρίαση ΠΣΤ, σελ. 870-871), από τις οποίες προκύπτει, ότι με τις διατάξεις αυτές ο Συντακτικός Νομοθέτης απέβλεψε στη καταπολέμηση της πολυθεσίας και της καταβολής υπερμέτρων αμοιβών για τη συμμετοχή σε συμ-βούλια και επιτροπές και όχι στη θέσπιση ανωτάτου ορίου πρόσθετων αμοιβών και απολαβών, το οποίο δεν μπορεί να υπερβεί η αμοιβή για εργασία του υπαλλήλου στα πλαίσια της οργανικής του θέσης, έστω και αν η εργασία αυτή παρέχεται πέραν του συνήθους ωραρίου ή έχει έκτακτο χαρακτήρα (πρβλ. ΣτΕ 1886/2001, ΣτΕ 1108/2007 παραπεμ-πτική και ΣτΕ 827/2010 Ολομέλεια).

Εξάλλου, οι Ιατροί που έχουν διορισθεί και υπηρετούν στο Εθνικό Σύστημα Υγείας, συγκαταλέγονται, χωρίς αμφιβολία, στους κατά το Σύνταγμα Δημοσίους Υπαλλήλους, εφόσον, όπως προκύπτει από το άρθρο 24 του Ν.1397/1983 (ΦΕΚ Α’ 143), το οποίο είχε καταργηθεί με το άρθρο 132 του Ν.2071/1992 (ΦΕΚ Α’ 123) και επανήλθε σε ισχύ με τη διάταξη της περ. β’ του άρθρου 1 του Ν.2194/1994 (ΦΕΚ Α’ 34),

«1. Οι θέσεις του ιατρικού προσωπικού των νοσοκομείων οποιασδήποτε νομικής μορφής και των κατά τις διατάξεις του νόμου αυτού κέντρων υγείας, εκτός από τα νοσοκομεία των ενόπλων δυνάμεων και των ΑΕΙ, συνιστώνται ως θέσεις γιατρών πλήρους και αποκλειστικής απασχόλησης. 2. Οι γιατροί αυτοί είναι μόνιμοι δημόσιοι λειτουργοί και απαγορεύεται ν’ ασκούν την ιατρική ως ελεύθερο επάγγελμα ή οποιοδήποτε άλλο επάγγελμα εκτός από αυτά που έχουν σχέση με συγγραφική ή καλλιτεχ-νική δραστηριότητα και να κατέχουν οποιαδήποτε άλλη δημόσια ή ιδιωτική θέση .........».

Περαιτέρω, ο Ν.2071/1992 (ΦΕΚ Α’ 123), μετά τη κατάργηση της διάταξης του άρθρου 29 του Ν.1397/1983 με τη διάταξη του άρθρου 132 του ως άνω Ν.2071/1992, ορίζει στο άρθρο 63 παρ.2, 4 και 5, ότι οι Ιατροί του Ε.Σ.Υ. πλήρους και αποκλειστικής απασχόλησης, είναι μόνιμοι ή επί θητεία δημόσιοι λειτουργοί των Νοσοκομείων, ενώ στο άρθρο 73 παρ.1, προβλέπεται ότι,

«Οι ιατροί πλήρους και αποκλειστικής απασχόλησης εργάζονται πέντε (5) ημέρες την εβδομάδα σε συνεχές πρωϊνό οκτάωρο ημερησίως» [το οποίο, σύμφωνα με το άρθρο 2 του Ν.3754/2009 (ΦΕΚ Α' 43), ο οποίος ισχύει από την 11-03-2009, έγινε επτάωρο].

Έτι περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 13 παρ.4 του Ν.3204/2003 (ΦΕΚ Α’ 296), όπως αυτό τροποποίησε την παράγραφο 1 του άρθρου 88 του Ν.2071/1992,

«Οι ιατροί του Ε.Σ.Υ. όλων των βαθμών ....... που υπηρετούν στα νοσο-κομεία και στα κέντρα υγείας, υποχρεούνται σε εφημερία στο νοσο-κομείο ή στο κέντρο υγείας, σύμφωνα με τις ανάγκες των τμημάτων, εργαστηρίων και ειδικών μονάδων και εν γένει σύμφωνα με τις ανάγκες για την απρόσκοπτη λειτουργία του νοσοκομείου ή του κέντρου υγείας».

Στη συνέχεια, ο Ν.3205/2003 (ΦΕΚ Α’ 297), ο οποίος άρχισε να ισχύει από την 01-01-2004, στην παρ.1 του άρθρου 45 αυτού ορίζει ότι,

«Η συμμετοχή των ιατρών του Ε.Σ.Υ., των μελών Δ.Ε.Π. τμημάτων ιατρικής και όλων των ιατρών που με οποιαδήποτε σχέση προσφέρουν υπηρεσία στα νοσοκομεία στο πρόγραμμα εφημεριών, είναι υποχρεωτική για όλους τους βαθμούς και βαθμίδες, σύμφωνα με τις εκάστοτε υπηρεσιακές ανάγκες».

Ακολούθως, ο Ν.3754/2009 (ΦΕΚ Α’ 43), στο άρθρο 1 εδ. α’ αυτού προβλέπει ότι,

«Οι νοσοκομειακοί ιατροί του ΕΣΥ, οι πανεπιστημιακοί ιατροί και οι ειδικευόμενοι πραγματοποιούν τις απαραίτητες εφημερίες για την ασφαλή λειτουργία των Νοσοκομείων και των Κέντρων Υγείας».

Έτι περαιτέρω, η συνολική αμοιβή για κάθε ενεργό εφημερία (η οποία πραγματοποιείται σε 17ωρη συνεχή υπηρεσία κατά τις εργάσιμες ημέρες και 24ωρη κατά τα Σάββατα, τις Κυριακές, αργίες και εξαι-ρέσιμες ημέρες), ανάλογα με την διάρκειά της, προσδιορίζεται ως ωρομίσθιο, σύμφωνα με την παρ. 4 του άρθρου 45 του Ν.3205/2003, όπως ισχύει.

Επίσης, οι Ιατροί που συμμετέχουν σε εφημερία ετοιμότητας, υπο-χρεούνται να προσέρχονται στα Νοσοκομεία και στις λοιπές μονάδες όταν και όσες φορές καλούνται για παροχή ιατρικών υπηρεσιών, η δε «συνολική αμοιβή για κάθε εφημερία ετοιμότητας ορίζεται σε σαράντα εκατοστά (40/100) της αντίστοιχης συνολικής αμοιβής ενεργού εφημε-ρίας, συμπεριλαμβανομένης και της προσαύξησής της», σύμφωνα με την παρ.5 του άρθρου 45 Ν.3205/2003, όπως ισχύει, ενώ η παρ.7 του άρθρου 45 Ν.3205/2003, όπως ισχύει, ορίζει ότι,

«Οι ιατροί και οδοντίατροι των νοσοκομείων και των κέντρων υγείας του Ε.Σ.Υ., όπως αναφέρονται στο άρθρο 43 του παρόντος, συμμετέχουν σε μικτή εφημερία, αποτελούμενη από ενεργό 7ωρη εφημερία, μετά το πέρας του τακτικού ωραρίου, που συνεχίζεται με εφημερία ετοιμότητας μέχρι τη συμπλήρωση του 17ώρου.

Η αμοιβή της εφημερίας αυτής καθορίζεται συνολικά σε εβδομήντα εκατοστά (70/100) της αντίστοιχης συνολικής αμοιβής της 17ωρης ενεργού εφημερίας».

Από την συνδυαστική ανάγνωση και ερμηνεία των ως άνω νομο-θετικών διατάξεων, προκύπτει, ότι στους Ιατρούς Ε.Σ.Υ., οι οποίοι πραγματοποιούν εφημερίες, σύμφωνα με τη σχετική επιβαλλόμενη από τις ως άνω διατάξεις υποχρέωσή τους, καταβάλλεται αποζημίωση για υπερωριακή απασχόληση, η οποία καθορίζεται σύμφωνα με τις διατάξεις που ισχύουν ως προς την υπερωριακή αποζημίωση. Κατά την έννοια δε της διάταξης αυτής, οφείλεται αποζημίωση για όλες τις πραγματοποιούμενες εφημερίες. Συνεπώς, η αποζημίωση για τις εφη-μερίες δεν αποτελεί "πρόσθετες αποδοχές", κατά την έννοια της προαναφερθείσας διάταξης του άρθρου 104 παρ. 2 του Συντάγματος, δηλαδή αποδοχές δεύτερης θέσης, αλλά αποδοχές για εργασία παρεχόμενη στα πλαίσια της κύριας οργανικής θέσης των Ιατρών, και μάλιστα υποχρεωτικά κατά Νόμο.

Περαιτέρω, στη διάταξη της παραγράφου 9 του άρθρου 45 του Ν.3205/2003, το εδάφιο β’ της οποίας αντικαταστάθηκε δυνάμει του άρθρου 6 παρ. 1 του Ν.3808/2009 (ΦΕΚ Α’ 227), με έναρξη ισχύος της διάταξης αυτής από την 01-01-2009 και εφεξής, σύμφωνα με τη παρ. 2 του ως άνω άρθρου 6, προβλέπεται ότι,

«Το σύνολο των πρόσθετων αμοιβών ή άλλων απολαβών των ιατρών, περιλαμβανομένων και των αποζημιώσεων από εφημερίες, δεν μπορεί σε καμία περίπτωση να υπερβεί κατά μήνα τις αποδοχές της οργανικής τους θέσης, χωρίς συνυπολογισμό σε αυτές της οικογενειακής παροχής και των επιδομάτων εορτών και αδείας. Το σύνολο των αποδοχών της οργανικής τους θέσης και των πρόσθετων αμοιβών τους κατά μήνα δεν μπορεί να υπερβεί τις μηνιαίες αποδοχές που αντιστοιχούν σε Εφέτη με 19 χρόνια υπηρεσίας, χωρίς την οικογενειακή παροχή, όπως οι αποδοχές αυτές καθορίστηκαν από το άρθρο 57 του ν.3691/2008 (ΦΕΚ 166 Α’). Τυχόν υπέρβαση του ποσού αυτού περικόπτεται από την αποζημίωση των εφημεριών».

Από τα ανωτέρω συνάγεται, ότι οι Ιατροί κλάδου Ε.Σ.Υ., οι οποίοι ως "" κατέχουν από το Νόμο μία και μοναδική κύρια οργανική θέση, πραγματοποιούν τις υπερωρίες (εφημερίες) ως Ιατροί ακριβώς της θέσης αυτής.

Με τις παραπάνω διατάξεις, ως εκ του γράμματος και του πνεύματος αυτών προκύπτει, ότι δεν τέθηκε ανώτατο όριο πρόσθετων αμοιβών και απολαβών, πέραν από το βασικό μισθό, για την απασχόληση των Ιατρών του Ε.Σ.Υ. στη μια και μόνη (οργανική) θέση τους και ειδικό-τερα ως προς τις ενεργές εφημερίες, τις εφημερίες ετοιμότητας και τις μικτές εφημερίες.

Ειδικότερα, από τις προπαρατεθείσες διατάξεις προκύπτει, ότι στους Ιατρούς κλάδου Ε.Σ.Υ., οι οποίοι πραγματοποιούν ενεργές εφημερίες, εφημερίες ετοιμότητας και μικτές εφημερίες, σύμφωνα με τη σχετική επιβαλλόμενη από τις ίδιες ως άνω διατάξεις υποχρέωσή τους, κατά-βάλλεται αποζημίωση για υπερωριακή απασχόληση, η οποία καθορί-ζεται σύμφωνα με τις διατάξεις που ισχύουν ως προς την υπερωριακή αποζημίωση.

Κατά την έννοια δε των διατάξεων αυτών οφείλεται αποζημίωση για όλες τις πραγματοποιούμενες εφημερίες, η δε αποζημίωση αυτή δεν αποτελεί "πρόσθετες αποδοχές", κατά την έννοια της συνταγματικής διάταξης του άρθρου 104 παρ.2 του Συντάγματος, δηλαδή αποδοχές δεύτερης θέσης, αλλά αποδοχές για εργασία παρεχόμενη στα πλαίσια της κύριας οργανικής θέσης των Ιατρών, και μάλιστα υποχρεωτικώς κατά Νόμο.

Από τα ανωτέρω παρέπεται, ότι στις πρόσθετες αποδοχές ή απολαβές που δεν μπορούν να υπερβούν το σύνολο των αποδοχών της οργανικής θέσης των υπαλλήλων, μεταξύ των οποίων συγκαταλέγονται οι πλήρους και αποκλειστικής απασχόλησης Ιατροί του Ε.Σ.Υ., περι-λαμβάνονται όλες οι αποδοχές, αμοιβές ή αποζημιώσεις και γενικά απολαβές, ανεξαρτήτως της αιτίας, του νομικού τύπου και του ειδικό-τερου σκοπού για τον οποίο χορηγούνται. Επομένως, στην εν λόγω ρύθμιση εμπίπτει οπωσδήποτε και η αποζημίωση για υπερωριακή απασχόληση σε ενεργή εφημερία, εφημερία ετοιμότητας και μικτή εφημερία των Ιατρών κλάδου ΕΣΥ, υπό την έννοια ότι δεν είναι υπερωριακής εργασίας για ώρες, που συνεπάγονται πρόσθετες αμοιβές ή αποζημιώσεις, υπερβαίνουσες το ύψος των αποδοχών της οργανικής τους θέσης ( Πρακτικά 1ης Γεν. Συνεδρίασης της Ολομ. Ελεγκτ. Συνεδρίου της 17-01-1990, Θέμα Γ’).

Κατά συνέπεια, η υποχρέωση των Ιατρών για υπερωριακή κατά μήνα κάθε Νοσοκομείου, κατ’ εφαρμογή των κείμενων διατάξεων, η οποία συνεπάγεται πρόσθετες αμοιβές ή αποζημιώσεις, οι οποίες, όμως, περι-κόπτονται ως "", συνιστούν παράνομη εν ευρεία εννοία συμπεριφορά των οργάνων του κάθε Νοσοκομείου (Ν.Π.Δ.Δ.), εξαιτίας της οποίας υφίσταται ευθύνη σε αποζημίωση, κατά τα άρθρα 105 και 106 του ΕισΝΑΚ σε συνδυασμό με το άρθρο 914 Α.Κ. ( ΔΕφΑθ 1930/ 1993 ΕΔΚΑ 1994, 301, ΔΕφΘεσ 708/1995, ΔΕφΠατρ 25/1995).

Η διάταξη της παρ.9 του άρθρου 45 του Ν.3205/2003 (όπως και η ταυτόσημη με αυτήν διάταξη της παρ.8 του άρθρου 7 του Ν.2606/ 1998) όπως και η διάταξη της παρ.1 του άρθρου 6 του Ν.3808/2009,η οποία αντικατέστησε το εδάφιο β’ της ως άνω παρ.9 του άρθρου 45 του Ν.3205/2003, με τις οποίες θεσπίζεται ανώτατο όριο στις αποδοχές των Ιατρών από υπηρεσία παρεχόμενη στα πλαίσια της οργανικής τους θέσης, στις οποίες περιλαμβάνονται και οι αποδοχές για υπερωριακή αποζημίωση, είναι αντίθετη προς τη διάταξη του άρθρου 104 παρ.2 του Συντάγματος ( του ΣΤ’ Τμήματος του ΣτΕ στην υπ’ αριθ. 1108/2007 παραπεμπτική Απόφαση όπως και η υπ’ αριθ. 827/2010 Απόφαση της Ολομέλειας ΣτΕ, , την οποία είχε αντιγράψει η παρ. 9 του άρθρου 45 του Ν.3205/2003), καθόσον, όπως προαναφέρθηκε, κατά την έννοια της διάταξης αυτής, ως "" νοούνται μόνον οι αποδοχές από τη δεύτερη θέση, την οποία τυχόν κατέχει ο υπάλληλος, οι αποδοχές δε αυτές δεν μπορούν να είναι κατά μήνα ανώτερες από το σύνολο των αποδοχών της οργανικής του θέσης και όχι αποδοχές καταβαλλόμενες σε αυτόν ως αμοιβή για εργασία παρεχόμενη στα πλαίσια της κύριας οργανικής του θέσης, ανεξαρτήτως του ειδικότερου χαρακτηρισμού τους ως επι-δόματος ή αποζημίωσης για εργασία παρεχόμενη πέραν του συνήθους ωραρίου ή εχούσης έκτακτο χαρακτήρα.

Όπως δέχθηκε στην η Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας,

Συνεπώς, η διάταξη του άρθρου 104 παρ.2 του Συντάγματος δεν λύτερου των τακτικών αποδοχών, στη περίπτωση που οι πρόσθετες αποδοχές αφορούν υπερωριακή απασχόληση στη μόνη οργανική θέση που κατέχει ο υπάλληλος.

Συμπέρασμα

Κατόπιν των ανωτέρω, η νομική μου άποψη, έχει ως κάτωθι:

Ως προς το πρώτο ερώτημα

Η εκ των υστέρων προτεινόμενη Υπεύθυνη Δήλωση με το ως άνω περι-εχόμενο, προκειμένου να καταβληθεί στους Ιατρούς του Γενικού Νοσο-κομείου Λαμίας η αποζημίωση των εφημεριών των μηνών Ιανουαρίου, Φεβρουαρίου και Μαρτίου 2017, είναι παράνομη, εφόσον επιχειρείται η εκ των υστέρων νομιμοποίηση της παραβίασης του 48ώρου, ως του επιτρεπόμενου ανώτατου εβδομαδιαίου χρόνου εργασίας περιλαμβανο-μένων των εφημεριών, τιθεμένου του ανεπίτρεπτου διλήμματος αποζη-μίωσης ή μη των εφημεριών, εάν, δηλαδή, οι Ιατροί του Νοσοκομείου υπογράψουν ή μη την προτεινόμενη Υπεύθυνη Δήλωση. Παρέπεται, συνεπώς, ότι η δήλωση ρητής και ανεπιφύλακτης συναίνεσης των Ιατρών θα πρέπει, υποχρεωτικώς, να προηγείται της πραγματοποίησης των ανά μήνα τιθέμενων εφημεριών.

Συνεπώς, οι Ιατροί του Γ.Ν. Λαμίας, δεν πρέπει να υπογράψουν την προταθείσα Υπεύθυνη Δήλωση με το ως άνω περιεχόμενο, εάν δεν τηρηθούν οι ως άνω τεθείσες προϋποθέσεις τήρησης της νομιμό-τητας.

Ως προς το δεύτερο ερώτημα

Η επιδιωκόμενη υπογραφή της προτεινόμενης Υπεύθυνης Δήλωσης με το ως άνω περιεχόμενο στοχεύει στην έμμεση, πλην σαφή, παραίτηση εκάστου υπευθύνως δηλούντος Ιατρού από την αποζημίωση των εφη-μεριών, τις οποίες θα πραγματοποιήσει καθ’ υπέρβαση του συνόλου των ανά μήνα αποδοχών της οργανικής του θέσης και των πρόσθετων αμοιβών του ανά μήνα, συνόλου που δεν μπορεί, όπως αναφέρεται, να υπερβεί τις μηνιαίες αποδοχές που αντιστοιχούν σε Εφέτη με 19 χρόνια υπηρεσίας.

Συνεπώς, οι Ιατροί Ε.Σ.Υ., δεν πρέπει να υπογράψουν την προταθείσα Υπεύθυνη Δήλωση με το ως άνω περιεχόμενο, το οποίο ..

Αθήνα, 18 Απριλίου 2017

Ο Γνωμοδοτών

Δρ Μιχαήλ Δ. Μιχαήλ

Δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω

Νομικός Σύμβουλος της Ομοσπονδίας

Ενώσεων Νοσοκομειακών Γιατρών Ελλάδος (Ο.Ε.Ν.Γ.Ε.)



ΟΕΝΓΕ  ΟΜΟΣΠΟΝΔΙΑ ΕΝΩΣΕΩΝ ΝΟΣΟΚΟΜΕΙΑΚΩΝ ΓΙΑΤΡΩΝ ΕΛΛΑΔΟΣ

210 5232215  /  oengegr@gmail.com  /  Λαμίας 2, Αθήνα - Αμπελόκηποι, 11523

  • Facebook

COPYRIGHT 2017 ΟΕΝΓΕ. ΣΧΕΔΙΑΣΜΟΣ DESIGNATURE